פסק-דין בתיק ה"פ 36163-11-13

1.         בפניי בקשה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה על ידי המבקשת, חברת בני בכר זועבי בע"מ (להלן: זועבי"), בקשר למכרז מס' 1-013 (להלן: "המכרז"), שפרסמה המשיבה 1 - ח.פ.ת חברה לפיתוח ותשתיות בע"מ מטעם משרד התחבורה (להלן ובהתאמה "חפת" או "המזמינה" ו- "משרד התחבורה"), במסגרתה עתרה לסעדים הבאים:

                                 א.         לקבוע ולהצהיר כי פסילתה של זועבי מהשתתפותה במכרז הינה שלא כדין, ומשכך החלטת ועדת המכרזים (להלן: "ועדת המכרזים"), היא המשיבה 2, דינה להתבטל.

                                 ב.         להכריז כי הצעתה של זועבי ניתנה כדין והיא עומדת בתנאי המכרז.

                                  ג.         לקבוע כי הצעתה של זועבי הינה הצעה זוכה, ולפיכך יש לצרפה לרשימת הזוכות במכרז.

2.         מדובר במכרז שפרסמה חפת בחודש ספטמבר 2013, להציע הצעות להיכלל במאגר של קבלנים לביצוע פרויקטים תחבורתיים של משרד התחבורה בצפון הארץ ובמרכזה. יצוין, כי חפת פועלת בפרסום המכרז נשוא הדיון מטעם משרד התחבורה, מתוקף היותה חברה מנהלת מטעם המדינה לאחר שנבחרה לעשות כן במכרז.

הצעתה של המבקשת נפסלה כבר בשלב הראשון לאחר שנמצא פגם בערבות הבנקאית, ומכאן הבקשה כמפורט לעיל. אין חולק, כי הפגם בגינו נפסלה המבקשת הוא פגם בערבות הבנקאית, כאשר בהתאם לאשר צויין בערבות הבנקאית, הסכום  הוצמד למדד ספטמבר 2013 במקום למדד אוגוסט 2013, כפי שנדרש.

יצוין, כי משיבות 4 ואילך הינן חברות שזכו במכרז ונכנסו למאגר הקבלנים, כאשר משיבה 13 נפסלה בתחילה ואולם בהמשך זכייתה אושרה והיא צורפה למאגר הקבלנים.

3.         אקדים ואציין כי בשל דחיפות העניין הבקשה נקבעה בפני לדיון ליום 29.12.13, זאת לאחר שהוגשו תגובות מטעם המשיבות. ב"כ משיבות 1 - 2, שהגיש תגובה המשתרעת על פני 21 עמודים, טען כי אין מקום ליתן החלטה בבקשה על סמך החומר שהוגש לבית המשפט והטיעונים שנשמעו בבית המשפט, אלא יש מקום לאפשר קביעת דיון נוסף להשלמת טיעונים. אני סבורה שאין כל שחר לבקשה זו, ודי בכל החומר שהונח בפניי והטיעונים הארוכים שנשמעו, בוודאי כאשר מדובר בבקשה דחופה.

טענות הצדדים

4.         תחילה טענה המדינה, להעדר סמכות עניינית, שכן לטענתן מדובר בסמכות ייחודית הנתונה לבית המשפט המינהלי, אך לאור פסק דינו של כבוד השופט סוקול בבית המשפט המחוזי בעת"מ 2415-0509 מ. חליל בע"מ נ' משרד התחבורה ואח' (פורסם בנבו, 22.5.09),  שם לכאורה נקטה בעמדה שונה - חזרה בה מטיעון זה במקרה הנוכחי, ולפיכך אינני נדרשת להכריע בשאלת הסמכות העניינית, כאשר נראה כי קיימת פסיקה סותרת בעניין זה.

5.         לטענת המבקשת, הטעות בערבות הבנקאית נעשתה בתום לב, ולא מדובר בפגם מהותי בערבות, שכן אין הבדל בין מדד ספטמבר 2013 לבין מדד אוגוסט 2013, שכן מדד ספטמבר 2013 היה זהה למדד אוגוסט 2013 - 102.3 נקודות. משכך, לטענתה, לא נפל כל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, כאשר לכל היותר מדובר בפגם טכני ובשום אופן לא בפגם מהותי, ולפיכך יש לקבל את המרצת הפתיחה ולקבוע כי הצעתה היא הצעה זוכה, ולצרפה לרשימת הזוכות במכרז.

6.         מנגד, טוענים המשיבים, מעבר לטענות לגופו של עניין, כי יש לדחות את הבקשה על הסף בשל שיהוי של שלושה שבועות בהגשת הבקשה, שהוא שיהוי ניכר בנסיבות העניין, כאשר המבקשת לא טרחה להגיש בקשה לסעד זמני תוך ידיעה שמדובר בנושא דחוף ביותר.

לטענתם, אישורה של המבקשת בשלב זה, לאחר שכבר אושרו עשרה מציעים אחרים ונחתמו עמם חוזים, יגרום נזק שאינו בר תיקון לשאר המציעים, כאשר מדובר בעבודות דחופות, וכאמור כבר נחתמו הסכמים לתחילת ביצוע עבודות התשתיות. ב"כ המדינה הדגישה כי מדובר בפיתוח תשתיות תחבורתיות שהן בדחיפות ממעלה ראשונה, בעלות השלכה בטיחותיות, שאין מקום להשהותן, וכי מאזן הנוחות מחייב את דחיית הבקשה, שכן משמעות קבלת הבקשה הינה החזרת ההצעה לוועדת המכרזים, עיכוב מימוש ההתקשרויות עם הזוכות האחרות, ועיכוב ביצוע הפרוייקטים.

7.         משיבות 1 ו-2, חפת וועדת המכרזים, מתמקדות בהתנגדותן בפגם המהותי שנפל בערבות הבנקאית, ומדגישות כי כל פגם בערבות בנקאית הוא בבחינת פגם מהותי, כאשר בהצעת המכרז הודגש יותר מפעם אחת, כי "מדד הבסיס של הערבות הבנקאית להצעה יהיה מדד חודש אוגוסט". משכך, ומרגע שהמבקשת ציינה בכתב הערבות את המועד הקובע כמדד חודש ספטמבר 2013 - הרי שהערבות הבנקאית פגומה, ויתר תנאי הסף לא נבדקו והמבקשת נפסלה כבר בשלב זה.

יצויין, כי לטענת משיבות 1 ו-2, המבקשת נפסלה מייד בשלב הראשון מבלי שנבחנו שאר תנאי הסף, ועל כן בכל מקרה לא ניתן לצרפה למאגר. בנוסף, בסוף טיעוניו הוסיף בא כוח משיבות 1 ו-2 והסביר שלאחר שנפסלה המבקשת, ובעקבות הגשת בקשה זו, נפתחה המעטפה השנייה שהוגשה על ידי המבקשת, והסתבר שבכל מקרה לא הייתה המבקשת עומדת בתנאי הסף, בשל העובדה שהצעתה הייתה נפסלת ממילא היות והיא חורגת ביותר מ-60% מהממוצע, דבר שהוכחש בתוקף על ידי המבקשת. ואולם, לאחר שהצדדים התבקשו לעצור את טיעוניהם כדי לברר את המחלוקת  המתמטית,  חזר בו  ברוב הגינותו ב"כ המשיבות  1 ו-2 מטענה זו.

ד י ו ן

8.         הלכה פסוקה היא, כי פגם בערבות הבנקאית שמצרף מציע להצעתו הוא פגם מהותי המחייב פסילת ההצעה (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב ע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 455, 503). ההקפדה על קיום תנאי הסף במכרז, ובמיוחד בכל הנוגע לערבות, נועדה להגשים את העקרון הבסיסי של שמירה על שוויון ההזדמנויות בין המציעים (והמציעים הפוטנציאליים) במכרז, שהוא העומד ביסוד דיני המכרזים הציבוריים [עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003)].

יחד עם זאת, יתכנו מצבים בהם הפגם בערבות אינו פגם מהותי אלא פגם טכני בלבד, שלא יצדיק את הפסילה, למשל כאשר הפגם ארע בתום לב ועל פניו נובע מטעות קלת ערך, יפים לענין זה הדברים שנאמרו בעע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, בעמ' 906:

"מכל מקום, בדרך-כלל פגם בערבות הוא אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז, עם זאת ייתכנו מקרים, גם אם מעטים הם ויוצאי דופן, כי למרות הפגם שנפל בערבות תוכשר ההצעה למכרז. זאת, אם מדובר בפגם שאירע אף כי המציע פעל בתום-לב, והפגם על פניו נובע מפליטת קולמוס או מטעות קלת ערך, כגון טעות בחישוב, הניכרת על פניה מהערבות עצמה. בגדר הפעלת שיקול-דעת זה, לאחר שבחנה את מהות הפגם, השיקול בדבר הכדאיות הכלכלית של ההצעה הפגומה לעומת ההצעות האחרות הוא אחד מהשיקולים הלגיטימיים שהוועדה רשאית לשקול".